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从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外
时间: 2019-04-14 来源:未知 作者: admin

  【摘要】国际商事仲裁证据制度作为商事仲裁中的核心问题之一,不仅蕴涵着丰富而复杂理论,在实践操作中也存在较大争议。仅仅从证据学的角度探讨商事仲裁证据规范本身的内容是不够的,应从国际商事仲裁自身的性质出发,尤其关注商事仲裁证据制度与诉讼证据制度的不同特点,对于国际商事仲裁证据制度的相关理论和实践问题进行探究。基于立法的缺失及理论研究的匮乏,我国涉外商事仲裁证据制度历来存在着诉讼化倾向。因此,对商事仲裁证据规则的适用要跳出实践中因袭的传统理论和定势,进行重新思考,以期建立符合国际商事仲裁的通行规则和我国特点的证据制度,用于指导我国的商事仲裁实践。

  国际商事仲裁证据制度是指在国际商事仲裁程序进行过程中,规范证据的种类、效力、收集、审查和评价等证明活动的一系列准则的总和。就仲裁过程而言,整个仲裁庭审的进程是建立在对证据操作基础之上的。参与仲裁的各方当事人进行仲裁的目标无外乎在于说服仲裁员采纳对本方事实,并在此基础上作出公正裁决。可以说,在国际商事仲裁中,整个仲裁程序的演进至案件的最终裁决,即是仲裁员对当事人双方按照特定规则呈现的证据技巧的运用进行判断而获得结论的过程。由于证据问题有可能引发仲裁裁决的撤销,证据规则的适用就显得非常重要。事实上,仲裁员未采纳当事人证据有可能会构成撤销仲裁裁决的理由,当然这还要取决于仲裁员的此种行为是否构成过失或重大过失。[1]

  证据法与诉讼法同属于程序法范畴,在诸多方面,有许多相同或近似的特点与程序规则,其中,对事实的认定与有关证据规则的适用是程序法的核心内容。[2]然而,基于仲裁与诉讼的不同性质,国际商事仲裁证据制度显然应有别于诉讼中的证据制度。在理论和实践中,商事仲裁中的证据规则远没有诉讼中证据规则那样严格。[3]仲裁的灵活性要求不能完全受制于诉讼中的证据格式。[4]事实上,套用诉讼证据规则和理论来分析仲裁证据,难免有削足适履的感觉,时常陷入言之不尽或过犹不及的困顿之中。[5]英国的Steyn勋爵便认为并没有直接与有约束力的先例说明仲裁需要依照证据法,因为仲裁的原因之一就是为了回避法院繁杂的程序与证据法。[6]

  一方面,为客观准确认定争议事实,保证案件的公平解决,以实现仲裁的社会公正价值,同时,赋予当事人对仲裁的可预见性,国际商事仲裁证据制度需要建立在法律框架内,因此,仲裁员应依照法定的证据规则对于争议事实进行查明和认定;另一方面,基于仲裁自治性的特殊性质,应赋予仲裁员在证据活动中一定的自由裁量权。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称“示范法”)第19条第2款规定:“授予仲裁庭的权力包括确定任何证据的可采性、相关性、实质性和重要险的权利。”似规定在一些国家的仲裁立法中也有体现。[7]需要指出的是,诉讼证据规则具有法定性,其涵盖了证据的实体方面与程序方面,查明事实的证明过程需依据法定标准,否则所得证据的证据力与证明力势必减弱甚至被否定。而在国际商事仲裁中,仲裁证据的实体问题则由仲裁庭在合理公正的前提下自由裁量,尽管仲裁庭根据当事人的选择会适用一国的证据法,但对该证据法规则仅是文义的利用,而非其诉讼法上的强制力。对于仲裁证据的客观性、关联性以及证明标准等实体问题应由仲裁庭依据公正合理原则进行审查和确定。因此,有学者认为“原则上,仲裁庭没有义务采用在诉讼中法院的那套证据规则”[8].香港资深仲裁员杨良宜甚至指出:“在商务仲裁,基本上不必依照证据法。”[9]必须承认,这种法定证据规则的柔性化给证据认定的确定性带来某些潜在的负面效果,但是从国际商事仲裁的自身特点、目标价值和实践操作来看,保持灵活性具有现实意义。正如1999年《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》导言里所阐明“证据规则不试图限制这种灵活性,它是国际仲裁本质性的,是一种优势”。

  就性质而言,证据制度应归于程序法范畴。对于诉讼程序问题,国际上的习惯做法是只适用法院地国的诉讼程序法。这己是国际私法中一项公认和普遍适用的原则。而仲裁的性质决定了其与诉讼相比是一种更加温和,更能体现当事人意思自治的争议解决方式。仲裁过程中,当事人各方可以在法律许可的范围内,选择他们认为适当的程序来推进仲裁过程的演进,最大限度地将自己的意愿融入争议解决过程中以求得争议的解决。作为国际商事仲裁的一项基本原则,当事人意思自治在仲裁

  法院和仲裁庭进行证据认定程序的主要目的是查明事实,以作出公正裁判,因此,需要争议双方当事人尽可能完整提交处于其控制下的所有证据。然而,基于仲裁的本质属性“契约性”,仲裁员享有的权利仅限于双方当事人在仲裁协议中的授权。仲裁员不同于法官的身份和地位决定了其所享有的对程序的控制权远不及法官。因此,仲裁员在诸如自行取证、对证据进行保全等方面的权能均受到一定限制。绝大多数国家为了使其仲裁举证规则能够快速运行,都没有直接赋予仲裁庭收集证据的权利,而是赋予法院协助收集证据的权利,利用法院的司法权迅速完成证据的收集工作。而且,不像在诉讼中,证人作证义务具有可强迫性,[11]在仲裁中如果当事人出现拒不提交证据或提供虚假证据时,仲裁庭是无能为力的,他们对很难行使任何权力,以惩罚当事方未披露相关文件或限制专家证据的行为。[12]仲裁庭不像法庭,不能通过实质性惩罚,如未披露文件和做虚假披露证明引起的藐视法庭的指控,来行使惩罚当事方的权力。[13]当然,对于上述情况的发生,许多国家的仲裁法均规定,当持有证据的案外第三人无正当理由拒不提供证据时,仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人可以向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据。事实上,诉讼对仲裁的这种协助行为己为许多国家的立法所接受。[14]而“示范法”第27条也规定了“获取证据法院协助”条款,即“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下,可以请求本国之管辖法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则执行上述请求。”

  国际商事仲裁的特殊性质及其独特的价值取向,使其对传统的诉讼证据提出了挑战,在证据特征及种类等方面形成了独特的理论和制度。例如,就一般诉讼证据的形式来看,既包含书面证据又有实物证据;可以是直接证据又能采间接证据。但是在国际商事仲裁中一般没有实物证据,从而导致间接证据占多数。这些大多以转述方式出现的证据和事实材料经过了人为的过滤,必然带有参与者的主观因素。此外,就证据应具有的“关联性”特征而言,通常的情况是,仲裁庭往往允许所有与争议事实具有相关性的证据进入到程序中来,这样,产生的问题便如有些学者所言:“有太多的仲裁员,唯恐遗留某些事实导致裁决被撤销,接纳了鲜有关联的事物进入程序,而不论它们是否存在偏见、重复、不可信、有疑点抑或根本没用。这样确实是个牺牲效率的错误,甚至在个案中丧失公正。”[15]杨良宜先生也针对仲裁实践中出现的问题指出:“任由当事人自己提供有利自己的文件证据。这一来无可避免对事实的正确与全面认定有难处、有局限、或是比不上法院。”[16]另外,从证据学角度来看,商事仲裁证据制度中的证据种类及证据实体规则(包括证据的证明力和证据力等方面内容)也有着显著的特点,如相关证据规则、传闻证据规则、特权规则、最佳证据规则和专家证据规则等在商事仲裁证据制度中较诉讼证据制度有着不同程度的适用。[17]

  法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象之间关系的一个范畴,[18]是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性质、属性和作用。[19]效益和公正同为法的两大基本价值取向,它们在不同性质的制度体系中,呈现各异的价值比重。这两大基本价值取向也同样反映在国际商事

  效益和公正共同作用于国际商事仲裁证据制度中,在证据规则的确定与适用两个阶段侧重相异,此消彼长。在探讨国际商事仲裁证据制度时,同样也不可避免地出现公正与效益的博弈,使这对矛盾力图达致一种平衡的状态:一方面,出于对公正价值的追求,需利用证据规则,尽量做到客观公正地查明事实;另一方面,处于对效益价值的追求,仲裁庭需要利用证据制度,快速地解决当事人之间的纠纷。事实上,关于效益与公正两大价值取向之间彼此关系的讨论对于国际商事仲裁证据基本制度理念确立及具体制度的设计具有十分重要的意义。具体而言,其就是回答国际商事仲裁证据制度设计中的两个最基本的问题:其一,仲裁是否需要依照法定的证据规则?其二,在具体的规则及制度设计上如何体现并突出仲裁效益?

  效益既是仲裁的特征,也是仲裁的价值目标。通过资源优化配置和降低仲裁成本来实现利益最大化即仲裁制度的效益。[20]仲裁自身的制度设计“一裁终局”是仲裁效益的最大化体现,也是仲裁跻身于社会多元化纠纷解决体制的一个根本原因。从一定意义上讲,对效益的强烈追求一定程度淡化了仲裁的固有缺陷,使仲裁因追求效益而区别于诉讼,在社会冲突救济体制中占据了日益重要的地位。[21]唯独考虑仲裁的“契约性”,不少学者将效益认为是仲裁的唯一价值取向。应该看到,在仲裁制度所有区别与法院诉讼制度的特征中,对效益价值的追求具有明显的地位。如一些学者所言:“……倘若不将经济性列为仲裁的基本价值目标,不对仲裁的经济性提出有别于诉讼的要求,仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩的基础。”[22]在商事仲裁证据制度中考虑其效益价值,就必须注意合理地配置和利用各种证据资源,实现证据规则收益的最大化,以符合当事人对其付出证据成本实际收益的合理预期为目的,不必过多拘泥于证据规则的严格适用。

  然而,在强调仲裁“契约性”的同时,仲裁的“司法性”显然也是不可忽视的,施米托夫便认为,从理论上看,仲裁包括两方面的因素:合同因素与司法因素。[23]商事仲裁得以存续、发达的根本原因在于效益与公正价值的统一。事实上,在追求仲裁效益的同时,人们从来都没有停止过对仲裁公正的追求,只有保持仲裁的公正性,仲裁才会长久地具有旺盛的生命力。没有公正的效益对争议当事人来说没有任何意义。[24]而且,国际商事仲裁根植于自治的土壤之中,是商人之间解决私人利益分配的有效机制,首先注重个案公正,继而影响社会公正。关于商事仲裁处理公正与效益二者关系不能偏废的要求在一些国际法律文件和国际仲裁机构仲裁规则中也有体现。[25]作为程序法范畴的证据制度仅以效益作为唯一价值取向显然缺乏正当性。在程序法中与法律公正价值相关联的概念便是“程序正义”。程序正义作为一种法律理念,即任何法律决定必须经过正当的程序。[26]程序正义所强调的是程序的正当性,尽管法学界对与程序正义的标准尚未有统一定论,但既定的程序规范必须被严格遵守是程序正义的显性标准之一。因此,公正价值需要在仲裁证据制度设计中得到体现,以满足国际商事仲裁制度实现实质正义的历史诉求和现实需要。虽然在证据规则的运用方面赋予仲裁员较大的自由裁量权。然而在一些基本制度方面,国际商事仲裁仍不可能逸出各国证据规则的框架。[27]在仲裁实践中,所有的仲裁员都被明确要求遵守自然公正一由联合国贸“示范法”规定。[28]在实践中曾出现因为证据过程的瑕疵,违反“自然公正”,就会构成“不良行为”或“严重不正常”。在W. H. Ireland&Co. v. C. T. Bowring&Co. Ltd.(1920)2 Lloyds Rep. 220案中,“公断人”(umpire)接受了原告的文件证据但不去披露给被告,导致法院最终撤销了该裁决书。29

  鉴于上述讨论,可以得出一个简短的结论:国际商事仲裁证据制度应同时反映公正与效益两大基本价值取向。因此,一方面为保证仲裁的效益,商事仲裁证据制度必须独立于一般诉讼证据制度;另一方面,为实现公正价值,仲裁证据规则需要在法律的框架内进行。同时,笔者也同意在国际商事仲裁证据制度设计上应更多考虑突出其效益价值,赋予仲裁当事人和仲裁员最大的自主性及自由裁量权,在证据规则的合法性上,仅需满足自然法上维系最低限度程序公正要求的某些内容即可。因此,仲裁对效益价值的偏重决定了其证据制度具有开放性和非法定性,使其与诉讼证据制度的严格性和法定性存在本质的区别。

  秉承法系传统,我国在《民事诉讼法》中对证据制度作了专章规定。而我国《仲裁法》第43条、44条、45条和46条仅简单地对仲裁中的举证责任、证据收集、鉴定和证据保全等四个方面作了原则性的规定,没有涉及证据规则的概念和内容。其余有关证据的问题都参照民事诉讼法中的证据制度解决。因此,相关条文散见在不同法律法规之中,缺乏针对涉外商事仲裁证据特点的规范体制,这便为涉外仲裁实践适用证据法律规则留下了空白。

  与一般国内商事仲裁不同,国际商事仲裁中还存在着对证据规则适用的选择问题。属于程序法范畴的证据规则在涉外仲裁中首先面临选择和确定的问题。如前文所述,国际商事仲裁的理论和实践普遍承认当事人在证据规则选择上的意思自治。当事人既可以选择仲裁地的证据规则,也可以选择某一外国的证据规则。而我国相关立法显然对此问题没有加以规定,这便造成了我国涉外仲裁实践中的“仲裁地”(中国)证据规则当然适用的情况,这显然有悖于作为国际商事仲裁证据带度中重要原则之一的当事人意思自治原则。

  一方面,我国相关法律未对仲裁庭在证据活动中的自由裁量权作出明确规定,使得仲裁证据规则明显具有法定性和程式化特征,这显然不符合商事仲裁证据规则的特点;另一方面,我国《仲裁法》却直接赋予仲裁庭收集证据的权力。《仲裁法》第43条第2款规定:“仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。”由于仲裁庭的仲裁权基于当事人自愿达成的仲裁协议,不具有国家强制力量,因此,如果没有司法上的支持和协助,这种“自行收集证据”的权力就注定是软弱的,这也使得《仲裁法》第43条第2款的规定成了一种宣示性的条款[30].事实上,该条规定不仅与仲裁权的性质相悖[31],也与国际商事仲裁实践大相径庭。

  由于立法的缺失及理念的滞后,我国涉外仲裁审理中往往采用诉讼证据制度,并已形成了习惯定式[32].在仲裁证据制度上,对诉讼证据规则的依附性尤为明显,致使仲裁的证据制度缺乏个性,成为诉讼证据希度的复制品[33].我国学者对仲裁立法现状的分析也正是我国仲裁证据制度立法的真实写照—“我国现行的仲裁制度,依赖于法院的审判制度而存在,并受到法院审判制度的制约。这种思想虽然在法律条款上从来不曾明示,但是自觉和不自觉地被纳入到仲裁立法当中,成为仲裁实践当中时时遭遇的客观存在。”[34]

  为建立既符合国际商事仲裁理论和实践,又体现中国商事仲裁特点的仲裁证据制度,上述存在问题需在立法和实践中加以解决。对于我国仲裁证据制度的建构和完善,笔者提出以下原则性建议。

  首先,在《仲裁法》中建立独立的商事仲裁证据制度,适用于涉外和国内商事仲裁,同时使各仲裁机构仲裁规则中相关证据制度内容与之相适应,从而在仲裁实践中逐步消除仲裁证据制度对诉讼证据规则的依赖性。在立法框架和内容上反映国际商事仲裁先进立法趋势。如上文曾提及国际仲裁证据规则标准化趋势,国际律师协会(IBA)于1999年制定了《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》(简称工IBA规则),该规则兼采了两系在证据问题上共同的、并经过实践检验的方法,着重规定了证据披露、书面证人证言、对证人的询问规则、专家证人、证据的可采性及证人特权等这些在很多其他国际商事仲裁机构的仲裁规则中难以统一的难题。这是在推进证据规则全球性标准化进程中的一次有益的尝试,对国际商事仲裁证据标准的认识提供了一定的立法借鉴。在我国商事仲裁证据规则中可考虑吸收其中的相关证据规则。如尽管我国《民事诉讼法》尚未规定当事人特权制度[35]等证据规则,但基于仲裁的特性,可以先将此规则在仲裁中适用。此外,在立法理念和宗旨上,注意摆正仲裁的公正和效益两大价值取向的关系,将效益优先的价值取向贯穿于商事仲裁证据制度的基本规则和制度设计中。

  其次,充分考虑涉外商事仲裁证据制度的特殊性。将当事人意思自治原则作为证据规则适用首要原则,如当事人对证据规则有特别约定的,仲裁庭应尊重当事人的选择。[36]在涉外商

  最后,考虑到仲裁的特殊性质,一方面,应赋予仲裁员接受、研究和评估有关争议的任何文件和证据的自由裁量权,这不仅是基于仲裁契约性的要求,同时,为了满足仲裁的一裁终局的特点,实现仲裁的效益价值,仲裁证据的实体性问题应当由仲裁庭依据自由裁量权在更广泛的证据材料范围内予以处理;另一方面,鉴于仲裁庭在仲裁外部活动中权能的有限性,建议修改我国《仲裁法》第43条第2款中关于“仲裁庭自行收集证据”的内容,并在该点上强化法院对仲裁的司法支持,以实现仲裁的效益价值。

  通过将仲裁与诉讼这两种不同争议解决方式的比较,我们比较清晰地看到了国际商事仲裁证据制度所具有的特质,这些特质既是由仲裁自身的契约性、民间性等仲裁自身性质所决定,同时,也是仲裁的两大基本价值趋向公正和效益之间博弈的结果。我们应该正视并尊重这些特质的存在,只有这样才能真正实现仲裁制度的价值。反观我国涉外商事仲裁证据规则,存在制度设计层面上的两个突出问题:一是未对仲裁证据规则与诉讼证据规则加以区分;二是未考虑到涉外商事仲裁与一般国内商事仲裁比较而言在证据规则适用上的特殊性。前者的突出表征便是仲裁证据规则对诉讼证据规则严重依赖的诉讼化倾向;后者则表现为未单独考虑涉外商事仲裁证据规则的适用问题,从而使当事人的意思自治未得到应有的尊重。上述两大问题还引发出我国仲裁证据制度立法和实践中的其他相关问题。鉴于这些问题的存在,我们有必要结合国际商事仲裁的一般理论和国际实践,修改并完善我国的涉外商事仲裁证据制度,以更好发挥仲裁在我国多元化争议解决机制中的重要作用。

  [6]参见杨良宜、杨大明:《国际商务游戏规则:英美证据法》,法律出版社2002年版,第627页,第631页。

  [7]如《英国1996年仲裁》第34条,1998年德国《民事诉讼法》第1042条第4款;1998年《比利时司法法典》第六编第1696条。

  [10]类似条款还可见1989年瑞士《联邦国际私法法典》第182条,1998年德国《民事诉讼法典》第1042条第4款,1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第19条第1款,1986年荷兰《仲裁法》第1036条,1983年奥地利《民事诉讼法典》第587条第1款的规定。

  [11]如1999年《瑞典仲裁法》明确规定,如仲裁庭不得采取发誓或宣誓不作伪证的方式取证,也不得采取有条件的罚款或其他强制措施以获取所需证据。

  [13]杨良宜、杨大明:《国际商事仲裁中的证据—问题领域及最新发展》,《中国海商法年刊》2002年1期,第13卷。

  [14]如,英国《1996年仲裁法》第43条、第44条,加拿大《仲裁法》第25条,德国1998年《民事诉讼法典》第1050条、美国《仲裁法》第7条都规定了法院有此种协助义务。

  [23][英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科出版社1993年版,第598页。

  [25]如继1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITAL Model Law)颁布若干年后,UNCITAL于1996年发表的《关于组织仲裁程序的说明》中对仲裁程序的公正与效益并重给予了肯定。

  [28]杨良宜、杨大明:《国际商事仲裁中的证据—问题领域及最新发展》,《中国海商法年刊》2002年1期,第13卷。

  [29]参见杨良宜、杨大明:《国际商务游戏规则:英美证据法》,法律出版社2002年版,第627页,第631页。

  [32]笔者竟然发现在我国某地方仲裁委的网站上赫然写有以下观点:“仲裁实践中,对于仲裁证据的种类和举证责任的规定与民事诉讼证据规定相同。”其对于仲裁与诉讼两种不同证据制度的混淆由此可见一斑。

  [36]张圣翠:《论国际商事仲裁员披露义务规则》,《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。